UBO – Bénéficiaire Effectif Ultime

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Le Registre des bénéficiaires effectifs ultimes (UBO, Ultimate Beneficial Owner) est le nom couramment utilisé pour désigner une série d’exigences de déclaration locales dans le monde entier. Les registres UBO visent à consolider les informations sur les personnes qui exercent un contrôle sur des entités juridiques ou qui en sont propriétaires.

Les 4e Directive, 5e Directive anti-blanchiment de l’Union européenne visent en particulier le « qui » est le bénéficiaire effectif derrière les transactions financières (y compris les droits dans les sociétés), les personnes politiquement exposées (PPE), et les détenteurs de comptes bancaires. La  6e Directive consolide ces directives par des clauses pénales très strictes.

Les enquêteurs fiscaux découvrent fréquemment des « entreprises fantômes » lorsqu’ils enquêtent sur des cas de fraude à la faillite, de fraude à la TVA et d’autres pratiques non conformes aux lois fiscales en vigueur. Les « adresses fictives », les « boîtes postales ou les sièges enregistrés au domicile privé de personnes », les « sociétés dont l’objet est vague » ou celles qui « ne déposent pas leurs états financiers annuels », …. sont quelques exemples de ce que les gouvernements en général veulent combattre, mais c’est certainement ce que l’Union européenne fait depuis plusieurs années avec ses Directives Anti-Blanchiment.

L’article d’aujourd’hui vous présente les 3 Directives fixées par la Commission européenne pour contrevenir toute forme de blanchiment d’argent et démasquer les personnes réelles qui sont les bénéficiares réels (UBO).  En fin d’article, vous trouverez également la situation en terme de transposition de ces directives dans les lois françaises et belges.

Le cadre réglementaire

Dans sa lutte contre le blanchiment d’argent, l’UE fixe ses règles au niveau européen, avec les directives LCB (luttre contre le blanchiment) ou LCB/FT ou AMLD): les directives AMLD4, AMLD5 et AMLD6.

Cependant, la mise en œuvre de ces directives se déroule à un rythme différent dans chaque pays et, en outre, un pays peut prendre ses propres décisions concernant l’établissement de son registre UBO local. Les exigences UBO varient donc d’un pays à l’autre, ce qui complique la vie des entreprises internationales qui doivent se conformer partout où elles exercent leurs activités. Les Etats peuvent par exemple déterminer si un registre est public ou privé (et donc, qui peut accéder au registre et qui ne peut pas), et quelles informations y sont traitées.

En principe, un UBO est la personne qui :

  • détient une participation d’au moins 25% dans le capital de l’entité juridique ;
    OU
  • peut exercer au moins 25 % des droits de vote à l’assemblée générale des actionnaires
    OU
  • est le bénéficiaire d’au moins 25 % du capital de l’entité juridique.

Mais bien-sûr cette définition n’est pas standard dans toutes les juridictions, comme stipulé plus haut.

Sont concernés par le Registre UBO : les banques, les sociétés de crédit-bail et les assureurs, les avocats, les notaires, les agents immobiliers, les bureaux de change, les institutions d’investissement, les comptables, les auditeurs de sociétés, les négociants en diamants, les sociétés de sécurité, les casinos et autres. Pour une liste détaillée de toutes les catégories professionnelles entrant dans le champ d’application de la loi, veuillez vous reporter à l’article 1 de la loi.

4 e directive – (UE 2015/849)- « AMLD4 »

sur la prévention de l’utilisation du système financier à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme.

Cette directive anti-blanchiment vise les établissements de crédit, les établissements financiers et un certain nombre de personnes physiques ou morales (avocats, agents immobiliers, experts comptables, …). La Directive devrait également s’appliquer aux activités exercées sur internet.

La Directive contraint les États membres à tenir des registres centraux reprenant les informations adéquates, exactes et actuelles liées aux bénéficiaires effectifs.

**Les Etats membres avaient jusqu’au 26 juin 2017 pour transposer la Directive dans leurs droits nationaux.**

Après l’introduction et la finalisation de la 4 e directive LCB, et notamment avec les scandales politiques (entre autres, les « Panama Papers » et la « Danske Bank »),  les législateurs européens ont voulu ajouter quelques crans à leur package régulatoire anti-blanchiment en introduisant une 5e Directive.

5e directive – (UE 2018/843)- « AMLD5 »

du 30 mai 2018 a introduit de nouvelles exigences pour rendre public le nom pour «qui» les transactions ont lieu.

Cette 5e directive élargit le champ des entreprises / individus qui seront visés par la 4e directive et ajoute les mesures suivantes à la 4e directive:

  • Les listes de l’UBO (établies dans le cadre de la AMLD4) doivent être rendues accessibles au public.
  • Les institutions financières doivent respecter les réglementations relatives à la propriété effective et, comme les entreprises, ils mettront ces informations à la disposition des autorités ou d’autres personnes démontrant un intérêt légitime.
  • Les registres nationaux de l’UBO doivent être interconnectés au niveau européen afin de faciliter la coopération et l’échange d’informations entre les autorités des États membres.
  • Les États membres doivent renforcer leurs mécanismes de vérification de l’UBO afin de garantir l’exactitude et la fiabilité des informations qu’ils transmettent.
  • Les États membres doivent mettre en place des registres distincts pour les comptes bancaires de l’UBO – contrairement aux registres des sociétés de l’UBO, ces listes ne seront pas accessibles au public et ne seront accessibles que par les autorités.

La AMLD5 vise en particulier le financement du terrorisme et limite l’utilisation en espèce. Elle vise les cryptomonnaies, le négoce d’œuvres d’art, certains prestataires de services non agréés (agents immobiliers, fiscalistes, expert-comptables,…).

**Les États membres de l’UE avaient jusqu’au 10 janvier 2020 pour mettre en œuvre cette directive dans leur droit national.**

6e directive – (UE 2018/1673)

du 23 octobre 2018 visant à lutter contre le blanchiment de capitaux au moyen du droit pénal

Après la 5e directive, la sixième directive anti-blanchiment vise principalement les sanctions et pénalités. Elle vise également à donner aux institutions et autorités financières les moyens de faire plus dans la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme en élargissant le champ d’application, en clarifiant certains détails réglementaires et en durcissant les sanctions pénales dans l’ensemble de l’Union.

Cependant, certains pays n’ont pas voulu se conformer à cette directive, estimant que leurs lois nationales non seulement couvrent les mesures préconisées mais vont même plus loin.  C’est le cas du Royaume-Uni. Mais à présent, il ne fait désormais plus partie de l’UE, et ne doit par conséquent plus se conformer aux règles UE.

**Les États membres de l’UE avaient jusqu’au 3 décembre 2020 pour mettre en œuvre cette directive dans leur droit national, tandis que les entités réglementées ont jusqu’au 3 juin 2021. **

Les principales mesures de ces Directives sont expliquées ci-après.

1. Accès public – Qui aura accès aux registres?

Avec la 5LCD, les registres de propriété des entreprises deviennent donc accessibles au public.

L’un des changements les plus importants de la 5e directive est que le registre UBO des personnes morales (une fois qu’il est pleinement opérationnel) est rendu accessible au grand public et pas seulement aux autorités compétentes et aux entités assujetties dans le cadre de s’acquittant de leurs obligations de diligence raisonnable telles qu’elles ont été proclamées par la 4 ème Directive, à l’exception des Trusts. Le registre UBO pour les trusts ne sera accessible qu’aux autorités compétentes et aux entités assujetties dans le cadre de l’exécution de leurs obligations de diligence raisonnable ainsi qu’à toute personne physique ou morale pouvant démontrer un «intérêt légitime».

A Chypre par exemple, le registre UBO pour les fiducies sera accessible sans restrictions par:

  • Autorités de surveillance (Banque centrale, CySec, CyBar, ICPAC etc.);
  • MOKAS;
  • les autorités fiscales;
  • Département des douanes; et
  • la police chypriote.

2. Accès public – Démontrer un intérêt légitime

D’autres organisations et institutions devront démontrer un «intérêt légitime» pour pouvoir accéder au registre. Le terme sera défini dans les prochains règlements pertinents. Cependant, les lois générales de lutte contre le blanchiment d’argent définissent «l’intérêt légitime» comme la signification de l’intérêt d’une personne en ce qui concerne la répression des activités de blanchiment d’argent et les infractions prescrites par la législation applicable.

Parfois, un Registre UBO pour les fiducies ou arrangements juridiques similaires est prévu ainsi que l’organisme responsable de la création et du fonctionnement du registre UBO pour les fiducies. Dans ce registre, les informations à inscrire comprennent en général l’identité:

  • du settlor;
  • du fiduciaire;
  • du protecteur (le cas échéant);
  • du bénéficiaire (ou la catégorie de personnes dans l’intérêt principal de laquelle la structure juridique ou l’entité est constituée ou fonctionne, selon le cas); et
  • toute autre personne physique exerçant un contrôle effectif et ultime sur la fiducie.

Lorsqu’un Trust ou un montage juridique similaire détient ou détient une participation majoritaire dans une société ou une autre entité juridique par le biais d’une propriété directe ou indirecte, l’accès à ces informations sera accordé sur demande écrite.

Il faut noter également qu’il y aura des exceptions quant à l’accès à tout ou partie des informations de l’UBO ou des trusts dans les cas où l’UBO serait exposé à des tromperies disproportionnées, des enlèvements, des extorsions, des harcèlements, des violences, intimidation ou lorsque l’UBO est mineur ou incompétent.

Des règlements devraient également être publiés spécifiant plus de détails sur la création et le fonctionnement du registre des fiducies ainsi que la définition exacte de la «fiducie expresse» et des «dispositions juridiques similaires».

3. KYC des personnes morales et des  personnes physiques pour les institutions financières

Les institutions financières doivent désormais procéder à la vérification de « qui » est derrière le compte bancaire (KYC – Know Your Customer) . Ces organismes  doivent « comprendre la réputation de leur client », y compris les responsabilités pénales antérieures comme la participation à des enquêtes sur le blanchiment d’argent. Pour cela, la 5ème directive prévoit une interconnexion entre États membres des registres nationaux avec la mise en œuvre d’une plateforme européenne au plus tard le 10 mars 2021.

4. Coopération et Harmonisation entre les États membres

Les États membres sont tenus de mettre en œuvre et d’introduire plusieurs mécanismes pour garantir que les informations insérées dans les registres sont mises à jour et correctes. Des sanctions seront appliquées en cas de manquement. L’un des mécanismes proposés est une plate-forme où toute personne ou entité peut informer les autorités compétentes de toute divergence constatée entre les registres UBO et les informations qu’ils détiennent. Cela garantira que les informations contenues dans les registres sont à jour et découragera davantage la soumission d’informations erronées.

Par exemple, à l’article 10 (3) de la 6 LCD/FT, lorsqu’une infraction de blanchiment d’argent a été commise dans la juridiction de plus d’un État membre; les États membres concernés doivent coopérer pour décider quel membre poursuivra l’individu / l’entreprise – dans le but de centraliser la procédure dans un seul État membre.

La 6e directive LCB/FT harmonise la définition du blanchiment d’argent dans l’ensemble de l’UE dans le but d’éliminer les lacunes dans la législation nationale des États membres.  Elle définit par exemple les notions d’infractions (la directive fournit une liste harmonisée des 22 infractions principales qui constituent le blanchiment d’argent, y compris certains délits fiscaux, la criminalité environnementale et la cybercriminalité).  Elle définit aussi la notion de « complicité » de façon à rendre pénalisable tout support aux infractions définies.  L’inclusion de la cybercriminalité comme infraction principale est importante car c’est la première fois qu’elle figure dans ce contexte dans une directive européenne sur le blanchiment d’argent.

Lorsque la liste harmonisée des infractions principales entrera en vigueur, les entreprises des États membres devront s’assurer que leurs programmes de LCB/FT sont opérationnels, cela signifie que les entreprises devront peut-être former ou recycler leurs employés et adapter leurs programmes LCB afin de s’assurer qu’elles ont la capacité de répondre aux obligations de surveillance et de filtrage des transactions.

5. Pénalités

Les entités tenues de screener les UBO risquent des pénalités pouvant aller jusqu’à 1 350 000 euros en cas de non-respect du Registre UBO.

Comme expliqué ci-avant, les pays membres doivent coopérer entre eux et mettre en place les lois nationales qui incriminent les « fraudeurs ». Par exemple, à l’article 10 (3) de 6LCD, lorsqu’une infraction de blanchiment d’argent a été commise dans la juridiction de plus d’un État membre; les États membres concernés doivent coopérer pour décider quel membre poursuivra l’individu / l’entreprise – dans le but de centraliser la procédure dans un seul État membre.

Quant à la peine encourue pour des infractions de blanchiment d’argent, les personnes physiques risquent désormais jusqu’à quatre ans d’emprisonnement. Ceci dit, de nombreux États membres ont déjà dans leurs lois une peine maximale beaucoup plus élevée que celle imposée par la 6e Directive.

Avant la 6e Directive anti-blanchiment, seuls les particuliers pouvaient être punis pour l’acte de blanchiment d’argent ; cependant, le 6AMLD étend la responsabilité pénale pour permettre de punir les personnes morales, telles que les sociétés ou les partenariats.  Concrètement, les nouvelles règles de la 6e Directive placeront la responsabilité en matière de LCB/FT sur les employés de la direction ainsi que sur les employés agissant séparément. Les sanctions pour les personnes morales peuvent aller d’une interdiction temporaire d’opérations ou d’un contrôle judiciaire à la fermeture définitive (Article 8 de la Directive).

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EN FRANCE

La France a réalisé une transposition partielle de la 6e Directive ((UE) 2018/1673 (« AMLD6 ») par les références suivantes :

  • Articles 324-1, 324-2, 321-1, 321-2, 324-6,121-4 à 121-7, 121-2, 131-37, 131-38, 131-21, 113-2, 113-6 du code pénal ;
  • article 415 du code des douanes ;
  • article 324-6 du code pénal créé par la loi n° 96-392 du 13 mai 1996 relative à la lutte contre le blanchiment et le trafic des stupéfiants et à la coopération internationale en matière de saisie et de confiscation des produits du crime ;
  • articles 695-9-54 et 695-9-55 du code de procédure pénale créés par la loi n° 2015-993 du 17/8/2015 portant adaptation de la procédure pénale au droit de l’Union européenne,
  • articles 695-4, 706-73, 706-80 et suivants du code de procédure pénale.

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EN BELGIQUE

La Belgique a transposé la 5e Directive ((UE)UE 2018/843 (« AMLD5 ») par la loi du 20/7/2020, entrée en vigueur le 15/8/2020.

– Projet de loi : 08/6/2020 (Doc. parl. 55-1324) – Publication MB : 05/8/2020 – Entrée en vigueur : 15/8/2020

L’extension du champ d’application des assujettis est :

  1.  Aux prestataires de services d’échange entre monnaies virtuelles et monnaies légales et de services de portefeuilles de conservation de monnaies virtuelles établis sur le territoire belge
  2. Aux négociants d’art et gestionnaires d’entrepôts dédiés lorsque la transaction est d’un montant de 10.000 EUR ou plus
  3. À toute personne proposant des services de conseil fiscal comme activité principale
  4. Au secteur du football professionnel de haut niveau
1. Monnaies virtuelles et services de portefeuilles de conservation:

Monnaies virtuelles : « représentations numériques d’une valeur qui ne sont émises ou garanties ni par une banque centrale ni par une autorité publique, qui ne sont pas nécessairement liées non plus à une monnaie établie légalement et qui ne possèdent pas le statut juridique de monnaie ou d’argent, mais qui sont acceptées comme moyen d’échange par des personnes physiques ou morales et qui peuvent être transférées, stockées et échangées par voie électronique »

Prestataires de services de portefeuilles de conservation : « entité fournissant des services de conservation de clés cryptographiques privées pour le compte de ses clients à des fins de détention, de stockage et de transfert de monnaies virtuelles »

L’enregistrement doit se faire auprès de la FSMA.

2. Commerce d’Art

– Les personnes physiques ou morales, qui achètent, vendent ou agissent en qualité d’intermédiaires dans le commerce d’œuvres d’art ou de biens meubles de plus de cinquante ans, lorsque le prix de mise en vente d’un ou d’un ensemble de ces œuvres ou biens, est d’un montant égal ou supérieur à 10.000 EUR

– Les personnes physiques ou morales qui possèdent ou gèrent des entrepôts, y compris des entrepôts douaniers ou situés dans des ports francs, qui offrent spécifiquement un service d’entreposage d’œuvres d’art ou de biens meubles de plus de cinquante ans et à l’égard de ces biens et œuvres uniquement

L’enregistrement doit se faire auprès du SPF Economie PME, Classes moyennes et Énergie

3. Le conseil fiscal

– Les personnes physiques ou morales qui s’engagent à fournir, directement ou par le truchement d’autres personnes auxquelles cette autre personne est liée, une aide matérielle, une assistance ou des conseils en matière fiscale comme activité économique ou professionnelle principale

= Ceux qui, actuellement, fournissent des services en matière d’impôts sans être sujets à un contrôle externe

L’enregistrement doit se faire auprès sur la liste ad hoc de l’ITAA  –>((!) Recours en annulation Cour Constit. n° 7463 (09/11/2020)

4. Le football professionnel

– Les clubs de football professionnels de haut niveau

– Les agents sportifs dans le secteur du football

– L’ASBL Union royale belge des sociétés de football-association

! Non requis par AMLD5 ! (!)  –> Recours en annulation Cour Constit.

5. Quant à l’anonymité des cartes prépayées visée dans la Directive:

Réduction d’anonymité des cartes pépayées Abaissement de 250 à 150 EUR le seuil d’identification, pour l’émetteur de monnaie électronique, des détenteurs de cartes prépayées :

  •  Dérogation à l’obligation d’identification/vérification lorsque :

– l’instrument de paiement n’est pas rechargeable ou ne peut être utilisé en Belgique que pour des paiements d’une limite maximale mensuelle de 150 EUR

– le montant maximal stocké sur le support n’excède pas 150 EUR

  • Dérogation non applicable en cas de remboursement en espèces/retrait d’espèces de la valeur monétaire de la monnaie électronique >50 EUR, ou en cas d’opérations de paiement à distance >50 EUR par transaction
  • Cartes prépayées émises dans des Pays tiers : conditions équivalentes

Les autres modifications dans la loi belge incluent aussi l’interdiction de coffre-forts anonymes, l’accès accru aux informations relatives aux UBOs afin d’améliorer la transparence concernant la propriété des sociétés, trusts et autres.

Concernant la Directive AMLD6, vous pouvez accéder ici à l’analyse en droit belge de la 6e Directive ((UE) 2018/1673 (« AMLD6 ») qui a été transposée en droit belge (art.505 du Code pénal, al 1er, 2° à 4°).

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Outre le propriétaire bénéficiaire ultime (UBO), il existe un élément appelé « société mère ultime » (UPC). Il s’agit de la société située tout en haut de la structure organisationnelle.

Comme vous le voyez, la transposition des directives de la Commission européenne sous-entend de nombreux aspects qui concernent la prévention, la définition de la fraude et les articles dans le code pénal pour les sanctions (qui vont de la confiscation du patrimoine impliqué, à la peine d’emprisonnement).

Tous les pays ne se conforment pas nécessairement aux règles dictées par les Directives et ne peuvent également pas respecter les délais imposés pour la transposition de celles-ci dans leurs codes. De plus, il faut assurer la coopération internationale (avec l’implication du service juridique européen Eurojust) .

Ce qui est sûr, c’est que le Registre UBO est d’application partout en Europe, et dans de nombreux autres Etats. Il devient donc difficile de garder un anonymat complet.

Libredetat travaille à cerner les options qui existent encore.

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